de matériaux qui se fait à chaque instant entre les différents organes du corps vivant ('). Or, il est clair que l'échange suppose toujours quelque division du travail jilus ou moins développée. Il est vrai que les contrats que nous venons de citer ont encore un caractère un peu général. Mais il ne faut pas oublier ([ue le droit ne figure que les contours généraux, les grandes lignes des rapports sociaux, celles qui se rclrouvciil iden- tiquement dans des sphères dilTérciitesde la vie collective. Aussi 134 LIVRE I. — LA FONCTION.
chacun de ces types de conirals en suppose-t-il une multitude d'autres, plus parliculiers, dont il est comme l'empreinte com- mune et qu'il réglemente du même coup, mais où les relations s'établissent entre des fondions plus spéciales. Donc, malgré la simplicité relative de ce schéma, il suflît à manifester l'extrême complexité des faits qu'il résume.
Celle spécialisation des fondions est d'ailleurs plus immédiate- ment apparente dans le Code de commerce qui réglemente surtout les conirals spéciaux au commerce: contrats entre le commissionnaire et le commettant, entre le voilurier et l'expé- diteur, entre le porteur de la lettre de change et le tireur, entre le propriétaire du navire et ses créanciers, entre le premier et le capitaine et les gens de l'équipage, entre le fréteur et l'alTréleur, entre le prêteur et l'emprunteur à la grosse, entre l'assureur et l'assuré. Pourtant, ici encore il y a un grand écart entre la généralité relative des prescriptions juridiques et la diversité des fondions particulières dont elles règlent les rapports, comme le prouve la place importante faite à la coutume dans le droit commercial.
Quand le Code de commerce ne réglemente pas de contrats pro- prement dits, il détermine ce que doivent être certaines fondions spéciales, comme celles de l'agent de change, du courtier, du capil.iine, du juge commissaire en cas de faillite, afin d'assurer la solidarité de toutes les parties de l'appareil commercial.
Le droit de procédure — qu'il s'agisse de procédure criminelle, civile ou commerciale — joue le même rôle dans l'appareil judiciaire. Les sanctions des régies juridiques de toute sorte ne peuvent être appliquées que grâce au concours d'un certain nombre de fonctions, fonctions des magistrats, des défenseurs, des avoués, des jurés, des demandeurs et des défendeurs, etc.; la procédure fixe la manière dont elles doivent entrer en jeu et en rajtpoi ts. Kilo dit ce qu'elles doivent èlre et quelle est la part de chacune dans la vie générale de l'organe.
Il nous semble que, dans une classification rationnelle des règles juridiques, le droit de procédure ne devrait être considéré que comme une variété du droit admiiiislratif: nous ne voyons jias quelle dilïérence radicale sépare Tadministralion do la justice du reste de Tadministration. Quoi qu'il en soit de celte vue, le droit administratif proprement dit réglemente les fonc- lions mal définies que l'on appelle administratives (^) tout comme le précédent fait pour les fondions judiciaires. Il détermine leur type normal et leurs rapports soit les unes avec les autres, soit avec les fonctions difiuses de la société; il faudrait seulement en distraire un certain nombre de régies qui sont généralement rangées sous cette rubrique, quoiqu'elles aient un caractère pénal C). Enfin, le droit constitutionnel fait de même pour les fonctions gouvernementales.
On s'étonnera peut-être de voir réunis dans une même classe le droit administratif et politique et ce que Ton appelle d'ordi- naire le droit privé. Mais d'abord, ce rapprochement s'impose si l'on prend pour base de la classification la nature des sanctions, et il ne nous semble pas qu'il soit possible d'en prendre une autre si l'on veut procéder scientifiquement. De plus, pour séparer complètement ces deux sortes de droit, il faudrait admettre qu'il y a un droit vraiment privé, et nous croyons que tout droit est public, parce que tout droit est social. Toutes les fonctions de la société sont sociales, comme toutes les fonctions de l'organisme sont organiques. Les fonctions économiques ont ce caractère comme les autres. D'ailleurs, même parmi les plus diffuses, il n'en est pas (|ui ne soient plus ou moins soumises à (1) Nous j;ardons l'expression couramment employée; maiselle aurait hi^soiii dètre définie, et nous ne sommes pas en état «le le l'aire. 1! nous parait, on jîros, que ces fonctions sont celles qui sont imméiliatoment placées sous l'action «les centres!;ouvornementaux. Mais bien des distinctions seraient nécessaires.
(-) Kt aussi celles qui concernent les droits réels des personnes moiales de l'ordre administratif, car les relaliiins ([u'eilcs iKHi'rminenl sont négatives.
136 LIVRE I. — LA FONCTION.
l'aclion de l'appareil gouvernemental. Il n'y a donc enlre elles, à ce point de vue, que des différences de degrés.
En résumé, les rapports que régie le droit coopératif h sanctions restilutives et la solidarité qu'ils expriment résultent de la division du travail social. On s'explique d'ailleurs que, en général, des relations coopératives ne comportent pas d'autres sanctions. En etïet. il est dans la nature des tâches spéciales d'échapper à l'action de la conscience collective; car, pour qu'une chose soit l'objet de sentiments communs, la première condition est qu'elle soit commune, c'est-à-dire qu'elle soit présente à toutes les consciences et que toutes se la puissent représenter d'un seul et même point de vue. Sans doute, tant que les fonctions ont une certaine généralité, tout le monde peut en avoir quelque senti- ment; mais pins elles se spécialisent, plus aussi se circonscrit le nombre de ceux qui ont conscience de chacune d'elles, plus par conséquent elles débordent la conscience commune. Les régies qui les déterminent ne peuvent donc pas avoir cette force supérieure, cette autorité transcendante qui, quand elle est offensée, réclame une expiation. C'est bien aussi de l'opinion que leur vient leur autorité, tout comme celle des règles pénales, mais d'une opinion localisée dans des régions restreintes de la société.
De plus, même dans les cercles spéciaux où elles s'appliquent et où par conséquent elles sont représentées aux esprits, elles ne correspondent pas à des sentiments bien vifs, ni même le plus- souvent à aucune espèce d'état émotionnel. Car, comme elles fixent la manière dont les difïérenles fonctions doivent concourir dans les diverses combinaisons de circonstances qui peuvent se ]irésenler, les objets auxquels elles se rapportent ne sont pas. toujours présents aux consciences. On n'a pas toujours à admi- nistrer une tutelle, une curatelle ('), ni à exercer ses droits de (') Voilà pourquoi le droit qui ivii\e les rapports des rouctious domestiques, n'est pas pénal, quoique ces fonctions soient assez liénéiaies.
créancier ou d'aclieleui-, elc, ni suitoul à les exercer dans telle ou telle condition. Or, les états de conscience ne sont forts que dans la mesure où ils sont permanents. La violation de ces règles n'atteint donc dans ses parties vives ni l'âme commune de la société, ni même, au moins en général, celle de ces groupes spéciaux, et par conséquent ne peut déterminer qu'une réaction 1res modérée. Tout ce qu'il nous faut, c'est que les fonctions concourent d'une manière régulière; si donc cette régularité est troublée, il nous suflit qu'elle soit rétablie. Ce n'est pas à dire assurément que le développement de la division du travail ne puisse pas retentir dans le droit pénal. Il y a, nous le savons déjà, des fonctions administratives et gouvernementales dont certains rapports sont réglés par le droit répressif, à cause du caractère particulier dont est marqué l'organe de la conscience commune et tout ce qui s'y rapporte. Dans d'autres cas encore, les liens de solidarité qui unissent certaines fonctions sociales peuvent être tels que de leur rupture résultent des répercus- sions assez générales pour susciter une réaction pénale. Mais, pour la raison que nous avons dite, ces contre-coups sont exceptionnels.
En définitive, ce droit joue dans la société un rôle analogue à celui du système nerveux dans l'organisme. Celui-ci, en elfet, a pour tâche de régler les dilTérentes fonctions du corps de manière à les faire concourir harmoniquemenl; il exprime ainsi tout naturellement l'état de concentration auquel est parvenu l'orga- nisme, par suite de la division du travail physiologique. Aussi, aux dilTérents échelons de l'échelle animale, peut-on mesurer le degré de cette concentration d'après le développement du sys- tème nerveux. C'est dii-e qu'on peut également mesurer le degré de concentration auquel est parvenue une société par suite de la division du travail social, d'après le développement du droit coopératif à sanctions reslitutives. On prévoit tous les services que nous rendra ce critère.
IV Puisque la solidarité négative ne produit par elle-même aucune intégration, et que d'ailleurs elle n'a rien de spécifique, nous reconnaîtrons deux sortes seulement de solidarité posi- tive, que distinguent les caractères suivants: 1° La première relie directement Tindividu à la société sans aucun intermédiaire. Dans la seconde, il dépend de la société parce qu'il dépend des parties qui la composent.
2'^ La société n'est pas vue sous le même aspect dans les deux cas. Dans le premier, ce que l'on appelle de ce nom, c'est un ensemble plus ou moins organisé de croyances et de sentiments communs à tous les membres du groupe: c'est le type collectif. Au contraire, la société dont nous sommes solidaires dans le second cas est un système de fondions ditïérentes et spéciales «lu'unissent des rapports définis. Ces deux sociétés n'en font d'ailleurs qu'une. Ce sont deux faces d'une seule et même réalité, mais qui ne demandent pas moins à être distinguées.
3° De cette seconde différence en découle une autre qui va nous servir à caractériser et à dénommer ces deux sortes de solidarité.
La première ne peut être forte que dans la mesure où les idées et les tendances communes à tous les membres de la société dépassent en nombre et en intensité celles qui appartiennent personnellement à cbacun d'eux. Elle est d'autant plus éner- gique que cet excédent est plus considérable. Or, ce qui fait notre personnalité, c'est ce que cbacun de nous a de propre et de caractéristique, ce qui le distingue des autres. Cette solida- l'ité ne peut donc s'accroilre qu'en i-aison inverse de la person- nalité. Il y a dans cbacune de nos consciences, avons-nous dit, deux consciences: Tune, qui nous est commune avec noli-o gi'oupe tout entier, qui par conséquent n'est pas nous-mème, mais la société vivant et agissant on nous; l'autre, qui ne lepré- sente au contraire que nous dans ce que nous avons de per- sonnel et de distinct, dans ce qui fait de nous un individu Cj. La solidarité qui déi'ive des ressemblances est à son maximum quand la conscience collective recouvre exactement notre conscience totale et coïncide de tous points avec elle; mais à ce moment notre individualité est nulle. Elle ne peut naître que si la communauté prend moins de place en nous. Il y a là deux forces contraires. Tune centripète, Taulre centrifuge, qui ne peuvent pas croître en même temps. Nous ne pouvons pas nous développer à la fois dans deux sens aussi opposés. Si nous avons un vif penchant à penser et à agir par nous-même, nous ne pouvons pas être fortement enclin à penser et à agir comme les autres. Si Tidéal est de.se faire une physionomie propre et per- sonnelle, il ne saurait (Mre de ressembler à tout le monde. De plus, au moment où cette solidarité exerce son action, noire personnalité s'évanouit, peut-on dire, par définition; car nous ne sommes plus nous-mème, mais l'être collectif.
Les molécules sociales qui ne seraient cohérentes que de cette seule manière ne pourraient donc se mouvoir avec ensemble que dans la mesure où elles n'ont pas de mouvements propres, comme font les molécules des corps inorgani(jues. C'est pourquoi nous proposons d'appeler mécanique celte espèce de solidarité. Ce mot ne signifie pas qu'elle soit produite par des moyens mécaniques et artificiellement. Nous ne la nommons ainsi (lue par analogie avec la cohésion qui unit entre eux les éléments des corps bruts, par opposition à celle qui fait Tunité des corps vivants. Ce qui achève de justifier celte dénomination, c'est que le lien qui unit ain.^i l'individu à la société est tout à fait ana- logue à celui qui rattache la chose à la personne. La conscience individuelle, considérée sous cet aspect, est une simple dépen- dance du type collectif et en suit tous les mouvements, comme (') Toutefois, ces di>ux consciences ne sont pas des réjfions j^'éoyrapliiquc- ment ilislincles de noiis-inèmo, mais se pénètrent de tous cotés.
Fobjet possédé suit ceux que lui imprime son propriétaire. Dans les sociétés où cette solidarité est très développée, l'individu ne s'appartient pas, nous le verrons plus loin; c'est littéralement une chose dont dispose la société. Aussi, dans ces mêmes types sociaux, les droits personnels ne sont-ils pas encore distingués des droits réels.
Il en est tout autrement de la solidarité que produit la division du travail. Tandis que la précédente implique que les individus se ressemblent, celle-ci suppose qu'ils différent les uns des autres. La première n'est possible que dans la mesure où la personnalité individuelle est absorbée dans la personnalité collective; la seconde n'est possible que si chacun a une sphère d'action qui lui est propre, par conséquent une personnalité. Il faut donc que la conscience collective laisse découverte une partie de la conscience individuelle, pour que s'y établissent ces fonctions spéciales qu'elle ne peut pas réglementer; et plus cette région est étendue, plus est forte la cohésion qui résulte de cette solidarité. En effet, d'une part, chacun dépend d'autant plus étroitement de la société que le travail est plus divisé, et d'autre part, l'activité de chacun est d'autant plus personnelle qu'elle est plus spécialisée. Sans doute, si circonscrite qu'elle soit, elle n'est jamais complètement originale; même dans l'exercice de notre profession nous nous conformons à des usages, à des prati- ques qui nous sont communes avec toute notre corporation. Mais, même dans ce cas, le joug que nous subissons est autre- ment moins lourd que quand la société tout entière pèse sur nous, et il laisse bien plus de place au libre jeu de notre initiative. Ici donc, l'individualité du tout s'accroît en même temps que celle des parties; la société devient plus capable de se mouvoir avec ensemble, en même temps que chacun de ses éléments a plus do mouvements jn-opres. Cette solidarité res- semble à celle que l'on observe chez les animaux supérieurs. Chaque organe, en effet, y a sa physionomie spéciale, son autonomie, et pourtant l'unité de l'organisme est d'autant plus grande que celte individiinlion des parties est plus marquée. En raison de celle analogie, nous pi'oposons d'appeler organique la solidarité qui est due à la division du travail.
En môme temps, ce chapitre el le précédent nous fournissent les moyens de calculer la i)art qui revient à chacun de ces deux liens sociaux dans le résultat total et commun qu'ils concourent à produire par des voies difl'érentes. Nous savons en effet sous quelles formés extérieures se symbolisent ces deux sortes de soli- darité, c'est-à-dire quel est le corps de règles juridiques qui correspond à chacune d'elles. Par conséquent, pour connaître leur importance respective dans un type social qui est donné, il suffit de comparer retendue respective des deux sortes de droit qui les expriment, puisque le droit varie toujours comme les relations sociales qu'il règle (*).
(1) Pour préciser les idées, nous développons, dans le tableau suivant, la classification des règles juridiques qui est renfermée implicitement dans ce chapitre et le précédent: I. — Régies à sanction répressive organisée.
(On en trouveia une classification au chapitre suivant.)
II. — Règles à sanction restitutive déterminant des ,' Droit de propriété sous ses formes diverses R VPPORTS 1 De la chose avec^ (mobilière, immobilière, etc.).
\ la personne.../ ^lodalités diverses du droit de propriété négatifs 1 V (servitudes, usufruit, elc).
j ' Déterminés par rexercico normal des droits r Des personnes l réels. d'abstention. entre elles — j Déterminés par la violation fautive des droits l'éels.
i Detei Entre les fonctions domestiques.
,.,. f Rapports contractuels en gênerai, ,.~. \ Lontiafs spéciaux, qucs diffuses.. ' ^ Avec les fonctions gouvernementales.
miiuslratives. ^ _^^.^^ j^^ fonctions diffuses de la société.
Des / Entre elles, fonctions goaver-1 Avec les fonctions adniiiiishatives, nementales...' Avec les fonctions porni((ui's diffuses.
CHAPITRE IV AUTRE PREUVE DE CE QUI PRECEDE Pourtant, à cause de riraportance des résultais qui précèdent, il est bon, avant d'aller plus loin, de les confirmer une dernière fois. Cette nouvelle vérification est d'autant plus utile qu'elle va nous fournir foccasion d'établir une loi qui, tout en leur ser- vant de preuve, servira aussi à éclairer tout ce qui suivra.
Si les deux sortes de solidarité que nous venons de distinguer ont bien l'expression juridique que nous avons dite, la prépon- dérance du droit répressif sur le droit coopératif doit être d'au- tant plus grande que le type collectif est plus prononcé et que la division du travail est plus rudimentaire. Inversement, à mesure que les types individuels se développent et que les lâches se spécialisent, la proportion entre l'étendue de ces deux droits doit tendre à se renverser. Or, la réalité de ce rapport peut être démontrée expérimentalement.
I I Plus les sociétés sont primitives, plus il y a de ressemblances entre les individus dont elles sont formées. Déjà Hippocrate, dans son écrit Ds aère et locis, avait dit que les Scythes ont un type ethnique et point de types personnels. Humboldt remarque chaphuI' IV. — AL MU': l'Riavt: uk ck qui puécèdk. 143 dans ses Neuspanien{^) que, cliez les peuples barbares, on trouve plutôt une physionomie propre à la horde que des physionomies individuelles, et le fait a été confirmé par un grand nombre d'ob- servateurs. « De même que les Romains trouvaient entre les vieux Germains de très grandes ressemblances, les soi-disant sauvages produisent le môme etïet à l'Européen civilisé. A vrai dire, le manque d'exercice peut être souvent la cause principale qui détermine le voyageur à un tel jugement;...cependant, celte inexpérience ne pourrait que diflicllement produire celte consé- quence si les différences auxquelles l'homme civilisé est accou- tumé dans son milieu nalal n'étaient réellement pas plus impor- tantes que celles quïl rencontre chez les peuples primitifs. Bien connue et souvent citée est cette parole d'Ulloa, que qui a vu un indigène d'Amérique les a tous vus (-). » Au contraire, chez les peuples civilisés, deux individus se distinguent l'un de l'autre au premier coup d'œil et sans qu'une initiation préalable soit pour cela nécessaire.
Le D"" Lebon a pu établir d'une manière objective celte homogénéité croissante à mesure qu'on remonte vers les origines. Il a comparé les crânes appartenant à des races et à des sociétés différentes, et il a trouvé «que les différences de volume du crâne existant entre individus de même race...sont d'autant plus grandes que la race est plus élevée dans l'échelle de la civi- lisation. Après avoir groupé les volumes des crânes de chaque race par séries progressives, en ayant soin de n'établir de com- paraisons que sur des séries assez nombreuses pour que les termes en soient reliés d'une façon graduelle, j'ai reconnu, dit-il, que la différence de volume entre les crânes masculins adultes les plus grands et les crânes les plus petits est en nombre rond de 200 centimètres cubes chez le gorille, de 280 chez les parias de rinde, de 310 chez les Australiens, de SoO chez les anciens Égyptiens, de 470 chez les Parisiens du xn" siècle, de GOO chez 144 LIVRE I. — LA FONCTION.
les Parisiens modernes, de 700 chez les Allemands ('). » Il y a même quelques peuplades où ces différences sont nulles. « Les Andamans et les Todas sont tous semblables. On en peut presque dire autant des Groënlandais. Cinq crânes de Palagons que possède le laboratoire de M. Broca sont identiques (-). » Il n'est pas douteux que ces similitudes organiques ne corres- pondent à des similitudes psychiques. « Il est certain, dit Waitz, que cette grande ressemblance physique des indigènes provient essentiellement de l'absence de toute forte individualité psy- chique, de l'état d'infériorité de la culture intellectuelle en général...L'homogénéité des carâcièves (Geniilthseigenschaften) au sein d'une peuplade nègre est incontestable. Dans l'Egypte supérieure, le marchand d'esclaves ne se renseigne avec préci- sion que sur le lieu d'origine de l'esclave et non sur son carac- tère individuel, car une longue expérience lui a appris que les différences entre individus de la même tribu sont insignifiantes à côté de celles qui dérivent de la race. C'est ainsi que les Nubas et les Gallus passent pour très fidèles, les Abyssins du Nord pour traîtres et perfides, la majorité des autres pour de bons esclaves domestiques, mais qui ne sont guère utilisables pour le travail corporel; ceux de Fertit pour sauvages et prompts à la ven- geance (^),» Aussi l'originalité n'y est-elle pas seulement rare: elle n'y a pour ainsi dire pas de place. Tout le monde alors admet et pratique, sans la discuter, la même religion; les sectes et les dissidences sont inconnues: elles ne seraient pas tolérées.
Or, à ce moment, la religion comprend tout, s'étend à tout. Elle renferme dans un état de mélange confus, outre les croyances pro- prement religieuses, la morale, le droit, les principes de l'orga- nisation politique et jusqu'à la science, ou du moins ce qui en lient lieu. Elle réglemente même les détails de la vie privée. Par conséquent, dire que les consciences religieuses sont alors identiques, — et cette identité est absolue, —c'est dire implicitement que, sauf les sensations qui se rapportent à l'organisme et aux états de l'organisme, toutes les consciences individuelles sontà peu prés composées des mêmes éléments. Encore les impressions sensi- bles elles-mêmes ne doivent-elles pas oITrir une grande diversité, à cause des ressemblances physiques que présentent les indi- vidus.
C'est pourtant une idée encore assez répandue que la civilisa- tion a au contraire pour efïet d'accroilre les similitudes socia- les. « A mesure que les agglomérations humaines s'étendent, dit M. Tarde, la ditfusion des idées suivant une progression géomé- trique régulière est plus marquée ('). » Suivant Haie (^), c'est une erreur d'attribuer aux peuples primitifs une certaine uni- formité de caractère, et il donne comme preuve ce fait que la race jaune et la race noire de Tocéan Pacifique, qui habitent côte à côte, se distinguent plus fortement l'une de l'autre que deux peuples européens. De même, est-ce que les différences qui séparent le Français de l'Anglais ou de l'Allemand ne sont pas moindres aujourd'hui qu'autrefois? Dans presque toutes les sociétés européennes, le droit, la morale, les mœurs, même les institutions politiques fondamentales sontà peu près identiques. On fait également remarquer qu'au sein d'un même pays on ne trouve plus aujourd'hui les contrastes qu'on y rencontrait autre- fois. La vie sociale ne varie plus ou ne varie plus autant d'une province à l'autre; dans les pays unifiés comme la France, elle est à peu prés la même dans toutes les régions, et ce nivellement est à son maximum dans les classes cultivées (').
Mais ces faits n'infirment en rien notre proposition. 11 est cer- tain que les différentes sociétés tendent à se ressembler davan- (2) Ethnoyrapliy and philology ofllic Un. Slalas, l'iiiladt.lpliio, ISiO, p. i3.
('; C'est ce qui fait dire à M. Tarde: « Le voyageur qui traverse plusiemu pays d'Europe observe plus de disseuiblances entre les gens du peupl- restés fidèles à leurs vieilles coutumes qu'entre les personnes des classes supéiieu- 10 146 LIVRE I. — LA FONCTION.
tage; mais il n'en est pas de même des individus qui composent chacune d'elles. Il y a maintenant moins de distance que jadis entre le Français et l'Anglais en général, mais cela n'empêche pas les Français d'aujourd'hui de différer entre eux. heaucoup plus que les Français d'autrefois. De même, il est bien vrai que chaque province tend à perdre sa physionomie distinctive; mais cela n'empêche pas chaque individu d'en prendre de plus en plus une qui lui est personnelle. Le Normand est moins différent du Gascon, celui-ci du Loi-rain et du Provençal: les uns et les autres n'ont plus guère en commun que les traits communs à tous les Français; mais la diversité que présentent ces derniers pris ensemble ne laisse pas de s'être accrue. Car, si les quelques types provinciaux qui existaient autrefois tendent à se fondre les uns dans les autres et à disparaître, il y a à la place une multitude autrement considérable de types individuels. Il n'y a plus autant de différences qu'il y a de grandes régions, mais il y en a presque autant qu'il y a d'individus. Inversement, là où chaque province a sa personnalité, il n'en est pas de même des particuliers. Elles peuvent être très hétérogènes les unes par rapport aux autres, et n'être formées que d'éléments