(») Post, Ibid. — Il en était d<- nii'Mie d;iMs r.mcienne l'Ij;yi>l«'. (V. Tlionis- .sen. Études sur rinaloire dit droit crintiitcl (it's /)t'i</(/c.s anrieiis, I, IW.)
(«) Dculér., XIV,.3 et suiv.
('') « Tu ne plnileras point ta vi^ne de diverses snri.'s de plants. » (/6i(/., XXII,!l.i — Tu lit' l;d)i)uroras pas avec un àne et un liœuf accouplés. •> 172 LIVRE I. — LA FONCTION.
dans les cités grecques. «L'État, dit M. Fastel de Coulanges, exerçait sa tyrannie jusque dans les plus petites choses. A Locres, la loi défendait aux. lioniuies de boire du vin pur. Il était ordinaire que le costume fût fixé invariablement par les lois de chaque cité; la législation de Sparte réglait la coiffure des feanmes, et celle d'Athènes leur interdisait d'emporter en voyage plus de trois robes. A Rhodes, la loi défendait de se raser la barbe; à Byzance, elle punissait d'une amende celui qui possédait chez soi un rasoir; à Sparte, au contraire, elle exigeait qu'on se rasât la moustache (^). » Mais le nombre de ces délits est déjà bien moindre; à Rome, on n'en cite guère en deiiors de quelques prescriptions somptuaires relatives aux femmes. De nos jours, il serait, croyons-nous, malaisé d'en découvrir dans notre droit.
Mais la perte de beaucoup la plus importante qu'ait faite le droit pénal est celle qui est due à la disparition totale ou presque totale des crimes religieux. Voilà donc tout un monde de senti- ments qui a cessé de compter parmi les états foi'ts et définis do la conscience commune. Sans doute, quand on se contente de comparer notre législation sur cette matière avec celle des types sociaux inférieurs pris en bloc, cette régression parait tellement marquée qu'on se prend à douter qu'elle soit normale et durable. Mais, quand on suit de près le développement des faits, on constate que cette élimination a été régulièrement progressive. On la voit devenir de plus en plus complète à me- sure qu'on s'élève d'un type social à l'autre, et, par conséquent, il est impossible qu'elle soit due à un accident provisoire et fortuit.
On ne saurait énumérer tous les crimes religieux que le Pentaleuque dislingue et réprime. Le Juif devait obéir à tous les commandements de la Loi sous la jioine du retranchement. «Celui qui aura violé la Loi la main levée, sera exterminé du milieu démon peuple (•). » A ce litre, il ivétait pas seulement tenu de rien faire qui fût défendu, mais encore de faire tout ce qui était ordonné, de se faire circoncire soi et les siens, de célébrer le sabbat, les fêles, etc. ^ous n'avons pas à rappeler combien ces prescriptions sont nombreuses et de quelles peines lei'ribles elles sont sanctionnées.
A Atbènes, la place de la criminalité religieuse était encore très grande; il y avait une accusation spéciale, la ':zy.zr, à-s- 6£(a;, destinée à poursuivre les attentats contre la religion natio- nale. La spliére en était certainement très étendue. «Suivant toutes les apparences, le droit attique n'avait pas défini nettement les crimes et les délits qui devaient être qualifiés d'à^iSs-a, de telle sorte qu'une large place était laissée ù l'appréciation du juge (*). » Cependant, la liste en était certainement moins longue que dans le droit hébraïque. De plus, ce sont tous ou presque tous des délits d'action, non d'abstention. Les principaux que l'on cite sont en effet les suivants: la négation des croyances relatives aui dieux, à leur existence, à leur rôle dans les affaires humaines; la profanation des fêtes, des sacrifices, des jeux, des temples et des autels; la violation du droit d'asile, les manque- ments aux devoirs envers les morts, l'omission ou l'altéralion des pratiques rituelles par le prêtre, le fait d'initier le vulgaire au secret des mystères, de déraciner les oliviers sacrés, la fréquentation des temples par les personnes auxquelles l'accès en est interdit C). Le crime consistait donc, non à ne pas célébrer le culte, mais à le troubler par des actes positifs ou par des paroles (*). Enfin, il n'est pas prouvé que l'introduction de divinités nouvelles eût régulièrement besoin d'être autorisée et (*) ileier et Schomann, Der attische Process, 2» édit. Berlin, 1883, p. 367.
(*) Nous reproduisons cette liste d'après Meier et Scliimiann, op. cit., p. 368. — Cf. Tlionissen, op. cit., cli. II.
(*) M. l'uslel de Coulanfçcs dit, il est vrai, que d'après un texte de Pollux {VIII, 46), la célébration des fêtes était oblijjatoire. Mais le texte cite parle d'une profanation positive et non d'une abstention.
fût traitée d'impiété, quoique l'élasticité naturelle de celte accu- sation eût permis parfois de l'intenter dans ce cas('). Il est évident d'ailleurs que la conscience religieuse devait être moins intolé- rante dans la patrie des sophistes et de Socrate que dans une société tliéocratique comme était le peuple juif. Pour que la philosophie ait pu y naitre et s'y développer, il a fallu que les croyances traditionnelles ne fussent pas assez fortes pour en empêcher Téclosion.
A Rome, elles pèsent d'un poids moins lourd encore sur les consciences individuelles. M. Fustel de Coulanges a justement insisté sur le caractère religieux de la société romaine; mais, comparé aux. peuples antérieurs, l'état romain était beaucoup moins pénétré de religiosité O. Les fonctions politiques, séparées très tôt des fondions religieuses, se les subordonnèrent. « Grâce à cette prépondérance du principe politique et au caractère politique de la religion romaine, l'État ne prêtait à la religion son appui qu'autant que les attentats dirigés contre elle le mena- çaient indirectement. Les croyances religieuses d'États étrangers ou d'étrangers vivant dans l'empire romain étaient tolérées, si elles se renfermaient dans leurs limites et ne touchaient pas de trop près à l'État (^). » Mais l'État intervenait si des citoyens se tournaient vers des divinités étrangères et, par là, nuisaient à la religion nationale. Toutefois, « ce point était traité moins comme une question de droit que comme un intérêt de haute adminis- tration, et l'on intervint contre ces actes, suivant l'exigence des circonstances, par des édits d'avertissement et de prohibition ou par des châtiments allant jusqu'à la mort ('').» Les procès reli- gieux n'ont certainement pas eu autant d'importance dans la justice criminelle de Rome que dans celle d'Athènes. Nous n'y (') Moioi- ft Sclioinann, oj). cil., 3(50. — Cf. Diclioiinaire das AtitiquUés, ai't. Asebeia.
(') M. Kiislol reconnaît lui-inôinc que ce caractère était beaucoup plus mar- qué dans la cité atliénienno. (La Cité, cli. XVIII, dernières lignes.)
Non seulement les crimes contre la religion sont jihis iieltemont déterminés et sont moins nombreux, mais beaucoup d"entre eux ont baissé d'un ou de plusieurs degrés. Les Romains, cneiïet, ne les mettaient pas tous sur le même pied, mais distinguaient les scelera expiabilia des scelera ùiexpiabilia. Les premiers ne néces- sitaient qu'une expiation qui consistait dans un sacrifice oiïei'l aux dieux (,•). Sans doute, ce sact ilice était une peine en ce sens que rÉtat en pouvait exiger l'accomplissement, parce que la tache dont s'était souillé le coupable contaminait la société et risquait d'attirer sur elle la colère des dieux. Cependant, c'est une peine d'un tout autre caractère que la mort, la confiscation, l'exil, etc. Or, ces fautes si aisément rémissibles étaient de celles que le droit athénien réprimait avec la jilus grande sévérité. C'étaient en effet: 1° La pi'ofanation de tout îocus sacer; 2° La profanation de tout Iocus religiosus; S*' Le divorce en cas de mariage per confarreationem; 4° La vente d'un lîls issu d'un tel mariage; 5° L'exposition d'un mort aux rayons du soleil; 6° L'accomplissement sans mauvaise intention de l'un quel- conque des scelera inexpiabilia.
A Athènes, la profanation des temples, le moindre trouble apporté aux cérémonies religieuses, parfois même la moindre infraction au rituel {-) étaient punis du dernier supplice.
A Rome, il n'y avait de véritables peines que contre les atten- tats qui étaient à la fois très graves et intentionnels. Les seuls scelera inexpiabilia étaient en effet les suivants: 1" Tout mamiuement intentionnel au devoir des fonction- naires de prendre les auspices ou d'accomplir les sacra, ou bien encore leur profanation; 176 LIVRE 1. — LA FONCTION.
2° Le fait pour un magistrat d'accomplir une legis actio un jour néfaste, et cela intentionnellement; 3° La profanation intentionnelle des feriœ par des actes inter- dits en pareil cas; 3'^ L'inceste commis par une vestale ou avec une vestale (')• On a souvent reproché au christianisme son intolérance. Cepen- dant il réalisait à ce point de vue un progrès considérable sur les religions antérieures. La conscience religieuse des sociétés chrétiennes, même à l'époque où la foi est à son maximum, ne détermine de réaction pénale que quand on s'insurge contre elle par quelque action d'éclat, quand on la nie et qu'on l'attaque en face. Séparée de la vie temporelle beaucoup plus complètement qu'elle n'était même à Rome, elle ne peut plus s'imposer avec la même autorité et doit se renfermer davantage dans une attitude défensive. Elle ne l'éclame plus de répression pour des infrac- lions de détail comme celles que nous rappelions tout à l'heure, mais seulement quand elle est menacée dans quelqu'un de ses principes fondamentaux; et le nombre n'en est pas très grand, car la foi, en se spiritualisant, en devenant plus générale et plus abstraite, s'est du même coup simplifiée. Le sacrilège, dont le blasphème n'est qu'une variété, l'hérésie sous ses différentes formes sont désormais les seuls crimes religieux (2). La liste continue donc à diminuer, témoignant ainsi que les sentiments forts et définis deviennent eux-mêmes moins nombreux. Com- (1) D'après Voiyt, XII Tafeln, I, p. 450-455. — Cf. Marquardt, Roemlsche Altcrtliûmi'f, VI, 2i8. — Nous laissons de côté un ou deux scelera qui avaient un caractère laïque en même temps que religieux, et nous ne comp- tons comme tels que ceux qui sont des oITenses directes contre les choses divines.
(*) Du Boys, op. cit., VI, p. 62 et suiv. — Encore faut-il remarquer que la sévérité contre les crimes religieux a été très tardive. Au ix» siècle, le sacri- lège est encore racheté moyennant une composition de 30 livres d'argent. (Du Boys, V, 231.) C'est une ordonnance de 1220 qui, pour la première fois, eanetionne la peine de mort contre les hérétiques. On peut donc croire que le renforcement des peines conti-e ces crimes est un phénomène anormal, dû à des circonstances exceptionnelles et que n'impliquait pas le développement normal du christianisme.
ment, (railleurs, pùuiiail-il on rire autrement? Tout le niundi' reconnaît que la religion chrétienne est la plus idéaliste qui ail jamais existé. C'est donc qu'elle est faite d'articles de foi très larges et très généraux beaucoup plus que de croyances parti- culières et de pratiques déterminées. Voilà comment il se fait que réveil de la libre pensée au sein du christianisme a été relativement précoce. Dés l'origine, des écoles dilïé rentes se fon- dent et même des sectes 0| posées. A peine les sociétés chré- tiennes commencent-elles à s'organiser au moyen âge qu'apparail la scolaslique, premier elTorl méthodique de la libre réllexiou, première source de dissidences. Les droits de la discussion sont reconnus en principe. 11 n'est pas nécessaire de démontrer que le mouvement n'a fait depuis que s'accentuer. C'est ainsi que la criminalité religieuse a Uni par sortir complètement ou presque complètement du droit pénal.
IV IV Voilà donc nombre de variétés criminologiques qui ont pro- gressivement disparu et sans compensation; car il ne s'en est pas constitué qui fussent absolument nouvelles. Si nous prohi- bons la mendicité, Athènes punissait l'oisiveté C). Il n'est pas de société où les attentats dirigés contre les sentiments natio- naux ou contre les institutions nationales aient jamais été tolérés; la répression semble même en avoir été plus sévère autrefois, et, par conséquent, 11 y a lieu de croire que les sen- timents correspondants se sont alïaiblis. Le crime de lèse- majesté, si fertile jadis en applications, tend do plus en plus à disparaître.
Cependant, on a dit parfois que los criinos contn'' la personne individuelle n'étaient pas reconnus chez les peuples inférieurs; ta 178 LIVUK I. — LA FONCIION.
que même le vol et le meurtre y élaient honorés. M. Lombroso a essayé récemment de reprendre celle Ihése. il a soutenu « que le crime, chez le sauvage, n'est pas une exception, mais la règle générale...qu'il n'y est considéré par personne comme un ci'ime ('). » Mais, à Tappul de celle affirmation, il ne cite que quelques faits rares et équivoques qu'il interprète sans critique. C'est ainsi qu'il en est réduit à identifier le vol avec la pratique du communisme ou avec le brigandage international (^). Or, de ce que la propriété est indivise entre tous les membres du groupe, il ne suit pas du tout que le droit au vol soit reconnu; il ne peut même y avoir vol que dans la mesure où il y a pro- priété (3). De même, de ce qu'une société ne trouve pas révoltant le pillage aux dépens des nations voisines, on ne peut pas con- clure qu'elle tolèi'e les mêmes pratiques dans ses relations inté- rieures et ne protège pas ses nationaux les uns contre les autres. Or, c'est l'impunité du brigandage interne qu'il faudrait établir. Il y a, il est vrai, un texte de Diodore et un autre d'Aulu- Gelle (*) qui pourraient faire croire qu'une telle licence a existé dans l'ancienne Egypte. Mais ces textes sont contredits par tout ce que nous savons sur la civilisation égyptienne: « Gomment admettre, dit très justement M. Thonissen, la tolé- rance du vol dans un pays où...les lois prononçaient la peine de mort contre celui qui vivait de gains illicites; où la simple altération d'un poids ou d'une mesure était punie de la perle des deux mains (•'^)?» On peut chercher par voie de (2) «Mémo clicz les peuples civilisés, dit M. Lombroso à l'aitpui de son dire, la propriété privée fut longue à s'éta])lir. » P. 36, in fine.
(3) Voilà ce qu'il ne faut pas oublier pour jugiir de certaines idées des peu- ples pi'imitifs sur le vol. Là où le communisme est récent, le lien entre la chose et la personne est encore faible, c'est-à-diie que le droit do l'individu sur sa chose n'est pas aussi fort qu'aujourd'hui, ni, par suite, les attentats contre ce droit aussi graves. Ce n'est pas que le vol soit toléré pour autant; il n'existe pas dans la mesure où la propriété privée n'existe pas.
conjectures (') à reconstituer les faits (|ue ces écrivains nous ont inexactement rapporlés, mais Tinexactilude de leur récit n'est pas douteuse.
Quant aux homicides dont parle M. Lombroso, ils sont tou- jours accomplis dans des circonstances exceptionnelles. Ce sont laiilôt des fiiis de guerre, tantôt des sacrifices religieux ou le ivsullat du pouvoir absolu qu'exerce soit un despote barbare sur ses sujets, soit un père sur ses enfanis. Or, ce qu'il faudrait démontrer, c'est l'absence de toute règle qui, en principe, pros- ciive le meurtre; parmi ces exemples particulièrement extraordi- naires, il n"en est pas un qui comporte une telle conclusion. Le fait que, dans des conditions spéciales, il est dérogé à cette règle, ne prouve pas qu'elle n'existe pas. Est-ce que, d'ailleurs, de pareilles exceptions ne se rencontrent pas même dans nos sociétés contemporaines? Est-ce que le général qui envoie un légiment à une mort certaine pour sauver le reste de l'armée agit autrement que le prêtre qui immole une victime pour apaiser le dieu national? Est-ce qu'on ne lue pas à la guerre? Est-ce que le mari qui met à mort la femme adultéi'e ne jouit pas, dans certains cas, d'une impunité relative, quand elle n'est pas absolue? La sympathie dont meurtriers et voleurs sont pa?'_ fois l'objet n'est pas plus démonstrative. Les individus peuvent admirer fe courage de l'Iiomme sans que l'acte soit toléré en principe.
Au reste, la conceplion qui sert de base à cette doctrine est contradictoire dans les termes. Elle suppose, en elVot, que les jieuples primitifs sont destitués de toute moralité. Or, du moment que des hommes forment une société, si rudimenlaire qu'elle soit, il y a nécessairement des régies qui président à leurs rela- tions et, par conséquent, une murale qui, pour ne pas lessembler à la notre, n'en existe pas moins. D'autre i»art, s'il est une règle commune à toutes ces morales, c'est certainement celle qui pro- 180 LIVRE I. — LA rONCriON.
hibe les altenlats contre la personne; car des hommes qui se' ressemblent ne peuvent vivre ensemble sans que chacun éprouve pour ses semblables une sympathie qui s'oppose à tout acte de nature à les faire souffrir (^).
Tout ce qu'il y a de vrai dans celte théorie, c'est d'abord que les lois protectrices de la personne laissaient autrefois en dehors de leur action une partie de la population, à savoir les enfants et les esclaves. Ensuite, il est légitime de croire que cette protec- tion est assurée maintenant avec un soin plus jaloux, et par conséquent que les sentiments collectifs qui y correspondent sont devenus plus forts. Mais il n'y a dans ces deux faits rien qui infirme notre conclusion. Si tous les individus qui, h un titre quelconque, font partie de la société, sont aujourd'hui également protégés, cet adoucissement des mœurs est dû, non à l'apparition d'une règle pénale vraiment nouvelle, mais à l'extension d'une règle ancienne. Dés le principe, il était défendu d'attenter à la vie des membres du groupe; mais cette qualité était refusée aux enfants et aux esclaves. Maintenant que nous ne faisons plus ces distinctions, des actes sont devenus punissables qui n'étaient pas criminels. Mais c'est simplement parce qu'il y a plus de per- sonnes dans la société, et non parce qu'il y a plus de sentiments collectifs. Ce n'est pas eux qui se sont multipliés, mais l'objet auquel ils se rapportent. Si pourtant il y a lieu d'admettre que le respect de la société pour l'individu est devenu plus fort, il ne s'ensuit pas que la région centrale de la conscience commune se soit étendre. Il n'y est pas entré d'éléments nouveaux, puisque de tout temps ce sentiment a existé et de tout temps a eu assez d'énergie pour ne pas tolérer qu'on le froissât. Le seul clian- (1) Cette proposition ne contredit pas cette autre, souvent énoncée au cours de ce travail, que, à ce moment de révolution, la personnalité individuelle n'existe pas. Celle qui fait alors défaut, c'est la personnalité psychique et surtout la personnalité psyclii(|ue supérieure. Mais les individus ont toujours une vie or;,'anique distincte;, et cela suffit pour donner naissance à cette sym- pathie, quoiqu'elle devienne plus furie quand la [irisonnalité est plus dévo- h.pi)ér.
gement qui se soit produit, c'est qu'un éltMiient ancien est devenu plus intense. Mais ce simple renforcement ne saurait compenser les perles multiples et graves que nous avons constatées.
Ainsi, dans l'ensemble, la conscience commune compte de moins en moins de sentiments forts et déterminés; c'est donc que l'intensité moyenne et le degré moyen de détermination des états collecliis vont toujours en diminuant, comme nous l'avions annoncé. Même l'accroissement très restreint que nous venons ■d'obsei-ver ne fait que confirmer ce résultat. Il est, en eiîet, très remarquable que les seuls sentiments collectifs qui soient devenus plus intenses sont ceux qui ont pour objet, non des choses sociales, mais l'individu. Pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personnalité individuelle soit devenue un élément beau- coup plus important de la vie de la société; et, pour qu'elle ait pu acquérir celle importance, il ne suffît pas que la conscience personnelle de chacun se soit accrue en valeur absolue, mais encore qu'elle se soit accrue plus que la conscience commune. Il faut qu'elle se soit émancipée du joug de cette dernière et, par conséquent, que celle-ci ait perdu de l'empire et de l'action déterminante qu'elle exerçait dans le principe. En eiïet, si le rapport entre ces deux termes était resté le même, si l'une et l'autre s'étaient développées en volume et en vitalité dans les .mêmes proportions, les sentiments collectifs qui se rapportent à l'individu seraient, eux aussi, restés les mêmes; surtout ils ne seraient pas les seuls à avoir grandi. Car ils dépendent unique- ment de la valeur sociale du facteur individuel, et celle-ci, à son lour, est déterminée, non par le développement absolu de ce facteur, mais par l'étendue relative de la part qui lui revient ■dans l'ensemble des phénomènes sociaux.
On pouii'ait vérifier encore celte proposilion en procécKint d'après une mélliode que nous ne ferons qu'indiquer brièvement.
Nous ne possédons pas actuellement de notion scientifique de ce que c'est que la religion; pour l'obtenir, en effet, il faudrait avoir traité le problème par cette même méthode comparative que nous avons appliquée à la question du crime, et c'est une tentative qui n'a pas encore été faite. On a dit souvent que la religion était, à chaque moment de l'bistoire, l'ensemble des croyances et des sentiments de toute sorte relatifs aux rapports de l'homme avec un être ou des êtres dont il regarde la nature comme supérieure à la sienne. Mais une telle définition est mani- festement inadéquate. En effet, il y a une multitude de règles, soit de conduite, soit de pensée, qui sont certainement religieu- ses et qui pourtant s'appliquent à des rapports d'une tout autre .sorte. La religion défend au Juif de manger de certaines viandes, lui ordonne de s'habiiler d'une manièi'e déterminée; elle impose telle ou telle opinion sur la nature de l'homme et des choses, sur les origines du monde; elle règle bien souvent les relations juridiques, morales, économiques. Sa sphère d'action s'étend donc bien au delà du commerce de l'homme avec le divin. On assure d'ailleurs qu'il existe au moins une l'eligion sans Dieu ('): il suffirait que ce seul fait fût bien établi pour qu'on n'eut plus le droit de définir la religion en fonction de l'idée de Dieu. Enfin, si l'autorité extraordinaire que le croyan! prête à la divinité peut rendre compte du prestige particulier de tout ce qui est religieux, il reste à expliquer comment les hommes ont été conduits à attri- liuer une telle autorité à un être qui, de l'aveu de tout le monde, est, dans bien des cas, sinon toujours, un produit de leur iuiagi- (') Ln ni)iiililliisiiir. (V. aiticle sur le Houddhisinc d;tiis VKurydoiu'die des i^ciences relirjicitues.)
CIIAPITUR V. — PRÛCIIKS DE LA SOLIDAIUIK OUGANIQUE. 183 nation. Rien ne vient de rien; il faut donc que cette force qu'il a lui vienne de quelque part, et, par conséquent, celte formule ne nous fait pas connaître l'essence du phénomène.
Mais, cet élément écarté, le seul caractère, semble-t-il, ([ue présentent également toutes les idées comme tous les sentiments religieux, c'est qu'ils sont communs à un certain nombre d'indi- vidus vivant ensemble, et qu'en outre ils ont une intensité moyenne assez élevée. C'est en effet un fait constant que, quand une conviction un peu forte est partagée par une même communauté d'hommes, elle prend inévitablement un caractère religieux; elle inspire aux consciences le même respect révéren- liel que les croyances proprement religieuses. Il est donc infini- ment probable — ce bref exposé ne saurait sans doute constituer une démonstration rigoureuse — que la religion correspond à une région également très centrale de la conscience commune. Il resterait, il est vrai, à circonscrire cette l'égion, à la distin- guer de celle qui correspond au droit pénal et avec laquelle d'ailleurs elle se confond souvent en totalité ou en partie. Ce sont des questions à étudiei', mais dont la soluiion n'intéresse pas directement la conjecture très vraisemblable que nous venons de faire.