mentale sur une notion aussi obscure et mal analysée.
Pour procéder méthodiquement, il nous fiiul nous re|)orter au principe qui nous a servi jusqu'ici, c'est-à-dire classer les l'ègles juridiques d'après les diiïérentes sanctions qui y sont attachées.
Il en est de deux sortes. Les unes consistent essentiellement dans une douleur imposée à l'agent, elles sont répressives: c'est le cas du droit pénal. Il est vrai que celles qui sont attachées aux règles purement morales ont le même caractère; seulement elles sont distribuées d'une manière diffuse, par tout le monde indis- linctement, tandis que celles du droit pénal ne sont appliquées que par Tintermédiaire d'un organe défini; elles sont organisées. Quant à l'autre sorte, elle n'implique pas nécessairement une souffrance de l'agent, mais consiste seulement dans la remise des choses en état, dans le rétablissement des rapports troublés sous leur forme normale, soit que l'acte incriminé soit ramené de force au type dont il a dévié, soit qu'il soit annulé, c'est-à-dire privé de toute valeur sociale. On doit donc répartir en deux grandes espèces les règles juridiques, suivant qu'elles ont des .sanctions répressives organisées, ou des sanctions seulement restitulives (*). La première comprend tout le droit pénal; la seconde le droit civil, le droit commercial, le droit des procé- dures, le droit administratif et constitutionnel, abstraction faite des règles pénales qui peuvent s'y trouver.
Cberchons maintenant à quelle sorte de solidarité sociale correspond chacune de ces espèces.
(') Si l'on combine cette division avec la définition que nous avons donnée des règles purement morales, on obtient le tableau suivant, base d'une classi- lication complète de toutes les règles obligatoires de conduite: Règles obligatoires de conduite à sanctions ( Diffuses (Morale commune sans sanctions juridiques).
' Orgarusees (Droit pénal).
RESTITOTIVES.
Ce tableau montre de nouveau combien il est difficile de séparer l'étude des. règles simplcmcnl morales du l'élude dos règles juridiques.
CHAPITRE II SOLIDARITK MÉGANIOUE OU PAR SIMILITUDES I Le lien de solidnrité sociale auquel correspond le droit répressif est celui dont la rupture constitue le crime; nous appelons de ce nom tout acte ijui, h un degré quelconque, détermine contre son auteur cette réaction caractéristique qu'on nomme la peine. Chercher ce qu'est ce lien, c'est donc se de- mander quelle est la cause de la peine, ou, plus clairement, en quoi le crime consiste essentiellement.
Il y a sans doute des ci-imes d'espèces différentes; mais entre toutes ces espèces il y a non moins sûrement quelque chose de commun. Ce qui le prouve, c'est que la réaction qu'ils détermi- nent de la part de la société, à savoir la peine, est, sauf les- différences de degrés, toujours et partout la même. L'unité de l'effet révèle l'unité de la cause. Non seulement entre tous les crimes prévus par la législation d'une seule et même société, mais entre tous ceux qui ont été ou qui sont reconnus et punis dans les différents types sociaux, il existe assurément des res- semblances essentielles. Si différents que paraissent au premier abord les actes ainsi qualifiés, il est impossible qu'ils n'aient pas quelque fond commun. Car ils affectent partout de la même manière la conscience morale des nations et produisent partout la même conséquence. Ce sont tous des crimes, c'est-à dire des actes réprimés par des châtiments déllnis. Or, les propriétés essentielles d'une chose sont celles que l'on observe partout où cette chose existe et (jui n'appartiennent qu'à elle. Si donc nous voulons savoir en (fuoi consiste essentiellement le crime, il faut dégager les traits qui se retrouvent les mêmes dans toutes les variétés criminologiques des dilïérents types sociaux. Il n'en est point qui puissent être négligées. Les conceptions juridiques des sociétés les plus inférieures ne sont pas moins dignes d'intérêt que celles des sociétés les plus élevées; elles sont des faits non moins instructifs. En faire abstraction serait nous exposer à voir l'essence du crime là où elle n'est pas. G"est ainsi que le biolo- giste aurait donné des phénomènes vitaux une définition très inexacte, s'il avait dédaigné d'observer les êtres monocellu- laires; car de la seule contemplation des organismes et surtout des organismes supérieurs, il aurait conclu à tort que la vie consiste essentiellement dans l'organisation.
Le moyen de trouver cet élément permanent et général n'est évidemment pas de dénombrer les actes qui ont été en tout lemps et en tout lieu qualifiés de crimes, pour observer les caractères qu'ils présentent. Car si, quoi qu'on en ait dit, il y a des actions qui ont été universellement regardées comme crimi- nelles, elles sont l'infime minorité et, par conséquent, une telle méthode ne pouri'ait nous donner du phénomène qu'une notion singulièrement tronquée, puisqu'elle ne s'appliquerait qu'à des exceptions ('). Ces variations du droit répressif prouvent en (') C'est pourtant cette méthode qu'a suivie M. Garofalo. Sans doute, il seml3le y rononcer quand il reconnaît Timpossibilité de dresser une liste de faits uni- versellement punis (Criminologie, 5), ce qui d'ailleurs est excessif. Mais il y revient finalement puisque, en somme, le crime naturel est pour lui celui qui froisse les sentiments qui sont partout à la base du droit pénal, c'est-à-dire la partie invariable du sens moral et celle-là seulement. Mais pourquoi le crime qui froisse quelque sentiment particulier à certains types sociaux serait-il moins crime que les autres? M. Garofalo est ainsi amené à refuser le caractère dj crime à des actes qui ont été universellement nicoiuius comme criminels dans certaines espèces sociales et, par suite, à rétiécir artificiellement les cadres de la criminalité. Il en résulte que sa notion du crime est singulière- miînt incomplète. Kilo est aussi bien flottante, car l'auteur ne fait pis entrer dans ses comparaisons tous les types sociaux, mais il on exclut un grand nommême temps que ce caractère constant ne saurait se trouver parmi les propriétés intrinsèques des actes imposés ou proliibés par les règles pénales, puisqu'ils présentent une telle diversité, mais dans les rapports qu'ils soutiennent avec quelque condi- tion qui leur est extérieure.
On a cru trouver ce rapport dans une sorte d'antagonisme entre ces actions et les grands intérêts sociaux, et on a dit que les règles pénales énonçaient pour chaque type social les condi- tions fondamentales de la vie collective. Leur autorité viendrait donc de leur nécessité; d'autre part, comme ces nécessités varient avec les sociétés, on s'expliquerait ainsi la variabilité du droit répressif. Mais nous nous sommes déjà expliqués sur ce point. Outre qu'une telle théorie fait au calcul et à la rédexion une part beaucoup trop grande dans la direction de l'évolution sociale, il y a une multitude d'actes qui ont été ou sont encore regardés comme ci-iminels, sans que par eux-mêmes ils soient nuisibles à la société. En ([uoi le fait de toucher un objet tabou, un animal ou un homme impur ou consacré, de laisser s'éteindre le feu sacré, de manger de certaines viandes, de ne pas immoler sur la tombe des parents le sacritice traditionnel, de ne pas pro- noncer exactement la formule rituelle, de ne pas célébrer cer- taines fêtes, etc., a-t-il pu jamais constituer un danger social" On sait pourtant quelle place occupe dans le droit répressif d'une foule de peuples la réglementation du rite, de l'étiquette, du cérémonial, des pratiques religieuses. Il n'y a qu'à ouvrir le Pentateuque pour s'en convaincre, et, comme ces faits se ren- contrent normalement dans certaines espèces sociales, il est bre qu'il traite d'iuiorinaux. On peut dire d'un fait social qnil est anonnal par rapport au type de l'espèce, mais une espèce ne saurait être anormale. Les deux mots jurent d'être accouplés. Si intéressant que soit l'elVort de -M. Garo- falo pour arriver à une notion scientifique du délit, il n'est pas fait avec une métiiodc suffisamment exacte et précise. C'est ce que monlie bien cette expression de délit naturel dont il se sert. Est-ce que tous les délits ne sont pas naturels? Il est probable qu'il y a là un retour de la doctrine do Spencer, pour qui la vie sociale n'est vraiment naturelle que dans les sociétés indus- liiellcs. Mallicureuscmcnt rien n'est plus faux.
impossible d'y voir de simples anomalies et des cas patholo- giques que l'on a le droit de négliger.
Alors même que l'acte criminel est certainement nuisible à la société, il s'en faut que le degré de nocivité qu'il présente soit régulièrement en rapport avec Pintensité de la répression qui le frappe. Dans le droit pénal des peuples les plus civilisés, le meurtre est universellement regardé comme le plus grand des crimes. Cependant une crise économique, un coup de bourse, une faillite môme peuvent désorganiser beaucoup plus grave- ment le corps social quiin homicide isolé. Sans doute le meurtre est toujours un mal, mais rien ne prouve que ce soit le plus grand mal. Qu'est-ce qu'un homme de moins pour la société? Qu'est-ce qu'une cellule de moins dans l'organisme? On dit que la sécurité générale serait menacée pour l'avenir si l'acte restait impuni: mais qu'on mette en regard l'importance de ce danger, si réel qu'il soit, et celle de la peine; la disproportion est éclatante. Enfin, les exemples que nous venons de citer montrent qu'un acte peut être désastreux pour une société sans encourir la moindre répression. Cette définition du crime est donc, de toute manière, inadéquate.
Dira-t-on, en la modifiant, que les actes criminels sont ceux qui semblent nuisibles à la société qui les réprime; que les règles pénales expriment, non pas les conditions qui sont essentielles à la vie sociale, mais celles qui paraissent telles au groupe qui les observe? Mais une telle explication n'explique rien; car elle ne nous fait pas comprendre pourquoi, dans un si grand nombre de cas, les sociétés se sont ti-ompées et ont imposé des pratiques qui par elles-mêmes n'étaient même pas utiles. En définitive, cette prétendue solution du problème se réduit à un vèi-itable truisme; car, si les sociétés obligent ainsi chaque individu à obéir à ces régies, c'est évidemment qu'elles estiment à tort ou à raison, que cette obéissance régulière et ponctuelle leur est indispensable; c'est qu'elles y tiennent énergiquement. C'est donc comme si l'on disait que les sociétés jugent ces l'ègles CIIAPITIiK II. — LA SOIJDAIUTK >1 ÉCAMQLli:. 77 nécessaires parce qu'elles les jugent nécessaires. Ce qu'il nous faudrait dire, c'est pourquoi elles les jugent ainsi. Si ce sentiment avait sa cause dans la nécessité objective des prescriptions pénales ou du moins dans leur utilité, ce serait une explication. Mais elle est contredite par les faits; la question reste tout entière.
Cependant cette dernière théorie n'est pas sans quelque fonde- ment; c'est avec raison qu'elle clierche dans certains états du sujet les conditions constitutives de la criminalité. En eiïet, le seul caractère commun à tous les crimes, c'est qu'ils consistent — sauf quelques exceptions apparentes qui seront examinées plus loin — eu des actes universellement réprouvés par les membres de chaque société. On se demande aujourd'hui si cette réproba- tion est rationnelle et s'il ne serait pas plus sage de ne voir dans le crime (lu'une maladie ou qu'une erreur. Mais nous n'avons pas à entrer dans ces discussions; nous cherchons à déterminer ce qui est ou a été, non ce qui doit être. Or la réalité du fait que nous venons d'établir n'est pas contestable; c'est dire que le crime froisse des sentiments qui, pour un môme type social, se retrouvent dans toutes les consciences saines.
Il n'est pas possible de déterminer autrement la nature de ces sentiments, de les déllnir en fonction de leurs objets particuliers; car ces objets ont infiniment varié et peuvent varier encore (^). Aujourd'hui, ce sont les sentiments altruistes qui présentent ce caractère de la manière la plus marquée; mais il fut un temps très voisin de nous, où les sentiments religieux, domestiques et mille autres sentiments traditionnels avaient exactement les mêmes effets. Maintenant encore, il s'en faut que la sympathie négative pour autrui soit, comme le veut M. Garofalo, seule à produire ce résultat. Est-ce que, même en temps de paix, nous (*) Nous ne voyons pas quelle raison scientifique M. Garofalo a de dire que les sentiments moraux actuellement acquis à la partie civilisée de l'humanité constituent une morale « non susceptible de perte, mais dun développement toujours croissant» (p. 9). Qu'est-ce qui permet de marquer ainsi une limite aux changements qui se feront dans un sens ou dans Taulre?
n'avons pas pour l'homme qui Irahil sa pairie au moins autant d'aversion que pour le voleur et Tescroc? Est-ce que, dans les pays où le sentiment monarchique est encore vivant, les crimes de lèse-majesté ne soulèvent pas une indignation générale? Est-ce que, dans les pays démocratiques, les injures adressées au peuple ne déchaînent pas les mêmes colères? On ne saurait donc dresser une liste des sentiments dont la violation constitue l'acte criminel; ils ne se distinguent des autres que par ce trait, c'est qu'ils sont communs à la grande moyenne des individus de la même société. Aussi les règles qui prohihent ces actes et que sanctionne le droit pénal sont-elles les seules auxquelles le fameux axiome jui-idique nul n'est censé ignorer la loi s'applique sans fiction. Comme elles sont gravées dans toutes les consciences, tout le monde les connaît et sent qu'elles sont fondées. C'est du moins vrai de Tétat normal. S'il se rencontre des adultes qui ignorent ces règles fondamentales ou n'en reconnaissent pas l'autorité, une telle ignorance ou une telle indocilité sont des symptômes irrécusés de perversion pathologique; ou hien, s'il arrive qu'une disposition pénale se maintienne quelque temps sans qu'elle soit contestée de tout le monde, c'est grâce à un concours de circonstances exceptionnelles, par conséquent anormales, et un tel état de choses ne peut jamais durer.
C'est ce qui explique la manière particulière dont le droit pénal se codifie. Tout droit écrit a un double objet: prescrire certaines obligations, définir les sanctions qui y sont attachées. Dans le droit civil, et plus généralement dans toute espèce de droit à sanctions restitutives, le législateur aborde et résout séparément ces deux problèmes. Il détermine d'abord Tobligation avec toute la précision possible et c'est seulement ensuite qu'il dit la manière dont elle doit être sanctionnée. Par exemple, dans le chapitre de notre Code civil qui est consacré aux devoirs respectifs des époux, ces droits et ces obligations sont énoncés d'une manière positive; mais il n'y est pas dit ce qui arrive quand ces devoirs sont violés de part ou d'autre. C'est ailleurs qu'il faut aller clierclier celle sanclion. Parfois même elle esl lolalement sous- entendue. Ainsi Tarlicle 214 du Code civil ordonne à la femme d'habiter avec son mari: on en déduit que le mari peut la forcer à réinlégrer le domicile conjugal, m.ii.^ celte sanclion n"est nulle part formellement indiquée. Le droit pénal, loul au contraire, n'édicle que des sanctions, mais il ne dit rien des obligations auxquelles elles se lapporlent. Il ne commande pas de respecter la vie d'aulrui, mais de frapper de mort l'assassin. H ne dit pas tout d'abord, comme fait le droit civil, voici le devoir, mais tout de suite, voici la peine. Sans doule. si l'action est punie, c'est qu'elle est contraire à une règle obligatoire; mais celte règle n'est pas expressément formulée. 11 ne peut y avoir à cela qu'une raison, c'est que la règle est connue et acceptée de tout le monde. Quand un droit coutumier passe à Fétat de droit écrit et se codifie, c'est que des questions litigieuses réclament une solution plus définie; si la coutume continuait à fonctionner silencieusement, sans soulever de discussions ni de difficultés, il n'y aurait pas de raison pour qu'elle se transformât. Puisque le droit pénal ne se codifie que pour établir une échelle graduée de peines, c'est donc que celle-ci seule peut prêter au doule. Inversement, si les régies dont la peine punit la violation n"ont pas besoin de recevoir une expression juridique, c'est qu'elles ne sont l'objet d'aucune conlestation, c'est que tout le monde en sent l'autorité (^).
Il est vrai que parfois le Pentateuquc n'édicle pas de sanctions, quoique, comme nous le verrons, il ne contienne guère que des dispositions pénales. C'est le cas pour les dix commandements, tels qu'ils se trouvent formulés au chapitre XX de TExode et au chapitre V du Deuléronome. Mais c'est que le Penlaleuque, quoiqu'il ait fait oiïlce de Code, n'est pourtant pas un Code pro- prement dit. Il n'a pas pour objet de réunir en un système unique et de préciser en vue de la pratique les règles pénales (1) Cf. Biiidiiig, Die Nonncn louJ iln'c l'cbertrctung. Leipzig, 1872, 1, G et suivantes.
80 LIVRE I. — LA FONCTION".
suivies par le peuple juif; c'est même si peu une codification que les différentes parties dont il est composé semblent n'avoir pas été rédigées à la même époque. C'est avant tout un résumé des traditions de toute sorte par lesquelles les Juifs s'expliquaient à eux-mêmes et à leur façon la genèse du monde, de leur société et de leurs principales pratiques sociales. Si donc il énonce cer- tains devoirs qui certainement étaient sanctionnés par des peines, ce n'était pas qu'ils fussent ignorés ou méconnus des Juifs ni qu'il fût nécessaire de les leur révéler; au contraire, puisque le livre n'est qu'un tissu de légendes nationales, on peut être assuré que tout ce qu'il renferme était écrit dans toutes les consciences. Mais c'est qu'il s'agissait essentiellement de repro- duire en les fixant les croyances populaires sur l'origine de ces préceptes, sur les circonstances historiques dans lesquelles ils étaient censés avoir été promulgués, sur les sources de leur autorité; or, de ce point de vue, la détermination de la peine devient quelque chose d'accessoire (i).
C'est pour la même raison que le fonctionnement de la justice répressive tend toujours à rester plus ou moins diffus. Dans des types sociaux très différents, elle ne s'exerce pas par l'organe d'un magistrat spécial, mais la société tout entière y participe dans une mesure plus ou moins large. Dans les sociétés })rimi- tives, où, comme nous le verrons, le droit est tout entier pénal, c'est l'assemblée du peuple qui rend la justice. C'était le cas chez les anciens Germains (-). A Rome, tandis que les affaires civiles relevaient du préteur, les affaires criminelles étaient jugées par le peuple, d'abord par les comices curies et ensuite, à partir de la loi des XII Tables, par les comices centuries; jusqu'à la fin de la république, et(juoiqu'en fait il eût délégué ses pouvoirs à des commissions permanentes, il reste en principe le juge suprême (') Les seules exceptions véritables à celte pailiciilarité du droit pénal se produisent rfuand c'est un acte de l'autorité publique qui crée le délit. Dans ce cas, le devoir est généralement défini iiidé|iendaniment de la sanction; on se rendra compte plus loin de la cause de cette exception.
(') Tacite, Gennania, ch. XII.
ClIAI'ITUi: II. — I.A SOI IDMlITi: MKCAMQLi:. 81 pour ces sortes de procès ('). A Alh(''nes, sous la législation do Solon, la juridiction criminelle appartenait en parti*; aux 'IlX-xia, vaste collège qui noininaleinont comprenait fous les citoyens au- dessus de trente ans(-). Enlin, chez les nations germano-latines, la société intervient dans l'exercice de ces mêmes fonctions, représentée par le jury. I/élal de diiïnsion où se trouve ainsi cette partie du pouvoir judiciaire serait inexplicable, si les règles dont il assure Tobservation et par conséquent les sentiments auxquels ces règles répondent, n'étaient immanents dans toutes les consciences. Il est vrai que, dans d'autres cas, il est détenu par une classe privilégiée ou par des magistrats particuliers. Mais ces faits ne diminuent pas la valeur démonstrative des précédents: car, de ce que les sentiments collectifs ne réagissent plus qu'à travers certains intermédiaires, il ne suit pas qu'ils aient cessé d'être collectifs pour se localiser dans un nombre restreint de consciences. Mais cette délégation peut être due soit à la multi- plicité plus grande des affaires qui nécessite l'institution de fonctionnaires spéciaux, soit à la très grande importance prise par certains personnages ou certaines classes et qui en fait les interprèles autorisés des sentiments collectifs.
Cependant on n'a pas défini le crime quand on a dit qu'il consiste dans une offense aux sentiments collectifs; car il en est parmi ces derniers qui peuvent être offensés sans qu'il y ait crime. Ainsi, Tincesle est l'objet d'une aversion assez générale, et cependant c'est une action simplement immorale. Il en est de même des manquements à l'Iionneiir sexuel que commet la femme en dehors de l'ètal de mariage, du fait d'aliéner totale- ment sa liberté entre les mains d'aulrui ou d'accepter d'autinii (>) Cf. \\'alter, Histoire de lu procédure civilr et du droit rnmiuel clicz tirs lioniahix, tr. fr., §8-2;^); Hein, CriinitialrrclU dvr Jhrmri-, p. (13.
(*) Cf. Gilbert, llaudbucli 'rr Gr'wscliïschen staatsultcrllnhncr. Lv\\m'\^, G une telle aliénation. Les senliments collectifs auxquels corres- pond le crime doivent donc se singulariser des autres par quelque propriété distinctive: ils doivent avoir une certaine intensité moyenne. Non seulement ils sont gravés dans toutes les cons- ciences, mais ils y sont fortement gravés. Ce ne sont pas des velléités hésitantes et superficielles, mais des émotions et des tendances qui sont fortement enracinées en nous. Ce qui le prouve, c'est 'extrême lenteur avec laquelle le droit pénal évolue. Non seulement il se modifie plus difficilement que les mœurs, mais il est la partie du droit positif la plus réfractaire au chan- gement. Que l'on observe, par exemple, ce qu'a fait le législateur depuis le commencement du siècle dans les différentes sphères de la vie juridique; les innovations dans les matières de droit ] énal sont extrêmement rares et restreintes, tandis qu'au contraire une multitude de dispositions nouvelles se sont introduites dans le droit civil, le droit commercial, le droit administratif et consti- tutionnel. Que Ton compare le droit pénal tel que la loi des XII Tables l'a fixé à Rome avec l'état où il se trouve à l'époque classique; les changements que Ton constate sont bien peu de chose à côté de ceux qu'a subis le droit civil pendant le même temps. Dés l'époque des XII Tables, dit Mainz, les principaux crimes et délits sont constitués: « Durant dix générations, le cata- logue des crimes publics ne fut augmenté que par quelques lois qui punissent le péculat, la brigue et peut-être le;)/af//«7« ('). » Quant aux délits privés, on n'en reconnut que deux nouveaux: la rapine (adio bonorum vi raptontm) et le dommage causé injustement (damnum injuria dalum). On retrouve le même fait partout. Dans les sociétés inférieures, le droit, comme nous le verrons, est presque exclusivement pénal; aussi est-il Irèsstation- naire. D'une manière générale, le droit religieux est toujours répressif; il est essentiellement conservateur. Cette fixité du droit pénal témoigne de la force de résistance des sentiments collec- (') Esquisse liistoriqwi du droit criminel de l'ancienne Rome in Nouvelle Revue Insloruiue du droit français et étranger, 1882, p. 24 et 27.
CIIAPIIIU: II. — LA SOLIDAlUTi: MKCAMQUb:. 83 lifs auxquels il correspond. Inversement, la plus grande plasticité des règles purement morales et la rapidité relative de leur évolu- tion démontrent la moindre énergie des sentiments qui en sont la base; ou bien ils sont plus récemment acquis et n'ont pas encore eu le temps de pénétrer profondément les consciences, ou bien ils sont en train de perdre racine et remontent du fuiul à la surface.
Une dernière addition est encore nécessaire poui- que notre défmilion soit exacte. Si, en général, les sentiments que protègent des sanctions simplement morales, c'est-à-dire dilîuses, sont moins intenses et moins solidement organisés que ceux que protègent des peines proprement dites, cependant il y a des exceptions. Ainsi il n'y a aucune raison d'admettre que la piété filiale moyenne ou même les formes élémentaires de la compas- sion pour les misères les plus apparentes soient aujourd'hui des sentiments plus superficiels que le respect de la propriété ou de Tautorilé publique; cependant, le mauvais fils et l'égoïste même 1« plus endurci ne sont pas traités en criminels. Il ne suffit donc pas que les sentiments soient forts, il faut qu'ils soient précis. En efl'et, chacun d'eux est relatif à une praticjue très définie. Celte pratique peut être simple ou complexe, positive ou négative, t'est-à-dire consister dans une action ou une abstention, mais elle eit toujours déterminée. Il s'agit de faire ou de ne pas faire ceci ou cela, de ne pas tuer, de ne pas blesser, de prononcer telle formule, d'accomplir tel rite, etc. Au contraire, les sentiments comme l'amour filial ou la charité sont des aspirations vagues vers des objets très généraux. Aussi les régies pénales sont-elles